In einem Rechtsstaat sollte das Ziel sein, verfassungswidrige Gesetze gar nicht erst entstehen zu lassen, statt sie nachträglich zu korrigieren.

Bisher ist umstritten, ob der Bundespräsidenten ein Prüfungsrecht oder eine Prüfungspflicht hat, und ob sich dies nur darauf bezieht, ob das Gesetz verfassungskonform zustande gekommen ist, oder auch darauf, ob der Inhalt des Gesetzes verfassungskonform ist. Vor diesem Hintergrund wurde die Ausfertigung eines Gesetzes bisher nur in solchen Ausnahmefällen aus inhaltlichen Gründen verweigert, in denen die Verfassungswidrigkeit offensichtlich schien.

Das beste und bekannteste Beispiel hierfür ist das Luftsicherheitsgesetz, welches von Bundespräsident Horst Köhler trotz erheblicher Bedenken unterzeichnet wurde. Er regte lediglich eine nachträgliche Überprüfung durch das BVerfG an, welche auch die teilweise Verfassungswidrigkeit des Gesetzes ergab. Somit war ein verfassungswidriges Gesetz trotz bekannter Bedenken einige Zeit lang in Kraft. Eine Pflicht des Bundespräsidenten zur inhaltlichen Prüfung mit der ausdrücklichen, unmissverständlichen Pflicht, das Gesetz bei begründeten Zweifeln vor der Ausfertigung dem BVerfG zur Prüfung vorzulegen, hätte dies verhindert.

Oftmals kann bis zu einer abschließenden Entscheidung des BVerfG ein Gesetz bereits seine verfassungswidrige Wirkung einige Zeit lang entfalten und auch Schäden verursachen, die nicht oder nur schwer rückgängig zu machen sind. Damit verbunden sind oft vom BVerfG genehmigte Übergangsfristen, in denen ein für verfassungswidrig erklärtes Gesetz noch einige Zeit gültig bleibt, weil eine sofortige Korrektur praktisch schlichtweg nicht möglich ist, wie z. B. bei der Erbschaftssteuer geschehen. Auch ist die Gefahr denkbar, dass durch die geschaffenen vollendeten Tatsachen und die weitreichenden Konsequenzen, die die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes hätte, die Richter des BVerfG bei ihrer Urteilsfindung beeinflusst werden.

Weiterhin entsteht eine starke Verlockung für den Gesetzgeber, umstrittene Gesetze zunächst möglichst weitreichend zu verabschieden und sie dann mit erheblicher Verspätung vom BVerfG auf das gerade so noch verfassungskonforme Maß korrigieren zu lassen. Die absoluten Grenzen der Verfassung sollten jedoch keine Anleitung sein, wie weit man gehen soll, sondern nur eine Grenze die nie überschritten werden darf.

Besonders in Anbetracht der in letzter Zeit beschlossenen, verfassungswidrigen (Luftsicherheitsgesetz, Kürzung der Entfernungspauschale) sowie umstrittenen Gesetze (z. B. Vorratsdatenspeicherung, Novelle des BKA-Gesetzes, Einführung der Steuer-Identifikationsnummer) ist die Notwendigkeit für eine solche Prüfung gegeben. Als Beispiel für nicht behebbare Schäden seien hier die im Falle einer Verfassungswidrigkeit der Vorratsdatenspeicherung verschwendeten Investitionen in die Überwachungstechnik genannt.